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国歌与国旗、国徽问题有相似之处,如什么场合必须奏国歌,什么场合可以奏国歌,什么场合不能奏国歌(如婚礼、葬礼上一般不宜奏国歌,即使是国家领导人的追悼会,我国的惯例也是奏哀乐,而不是奏国歌),违反者以及擅自篡改国歌的词或曲、造成一定影响的,应如何处罚等,都应该通过《国歌法》来规范。
四、延伸性讨论:比较与对照综上所述,无论在西方还是在中国,宪法所描绘的人的形象在近现代都发生了某些根本性的转变。对于后者,是依法在一定时期内剥夺他们的政治权利,同时使他们在劳动改造中成为自食其力的公民。
那些充当汉奸的中国人无论属于哪个阶层,都不能归属于抗日人民这个群体。在这样的社会背景下,平等而自由的人就成为立宪者心中最基本的人类形象。对此,第15条规定:国家机关必须经常倾听群众意见,关心群众疾苦。在1787年《美国宪法》的正文中,人民还转化成为平等的选举人以及平等的合众国国民。第155条规定:国家为谋社会福利,应实施社会保险制度。
其实,北洋军阀时期的中国宪法在军阀政治的背景下,其基本功能甚至是唯一的功能就在于为执政的军阀提供正当性依据。但是,与前述新中国的几部宪法规定的人的形象相比,在1982年《宪法》中,人的阶级性已经有所淡化。[14]日本学者卢部信喜认为,由于修宪权产生于制宪权,因此修宪权绝对不能改变自己得以产生的基础——制宪权和人民主权,否则将无异于一种自杀行为。
但是由于缺少法律法规根据,这些规章制度很难实行。事实上,由民主党派、人民团体提出修宪建议的例子已经很多,如1993年修宪时,成为后来的宪法修正案第4条的多党合作制,就是民主建国会最先提出来的,1999年修宪时,民主建国会又提出了4条修宪建议:把邓小平理论、依法治国、多种经济形式共同发展写进宪法,把私营经济是社会主义公有制经济的补充改为非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,[89]将保护私有财产写入宪法是工商联最先提出来的……,但这些建议一般是向中共中央提出来的,中共中央成为事实上的社会各方面对宪法修正意见的征求者、汇集者。有时候会出现突如其来的风暴,但风暴的酝酿过程或许早已开始,只是未被人们察觉罢了。法律的发展越是不易觉察,人们就越是对它肃然起敬。
宪法是国家的根本法,不是党法,不是社会团体或某部分人、某个阶级的法,因此,政党制度虽然是世界各国非常重要的政治制度,政党的宪法化也是一种趋势,[64]但各国宪法对此一般不作过多规定(德国虽有《政党法》,但它是法律而不是宪法)。而在我国,全国人大和其常委会之间不存在权力协商问题,全国人大常委会无疑要服从全国人大的意志。
宪法解释是顺着宪法文本的原意往前走,拓展其范围,但没有改变其方向。如宪法修正案第3条在宪法序言第7自然段增加了坚持改革开放,这一改动出现在1993年不是偶然的。如1988年宪法修正案对私营经济的肯定,即使对1982年宪法中的个体经济做扩大解释也很难将其解释为包括私营经济,因此修正案第1条增加对私营经济的规定是必要的。[8]在我国这样没有、目前也不宜实行全民公决的国家,修改宪法与修改法律之间的程序区别,除了宪法规定表决通过的人数有所不同之外(不论是议会的2/3还是1/2通过,都是议会内部的权限),还应当把公布宪法修正案草案、全民讨论修正案草案作为一个法定程序确认下来。
1999年1月22日向全国人大常委会提出修宪建议,1 月30 日全国人大常委会提出宪法修正案草案,决定提请九届人大二次会议审议。[54]从我国的3次全面修宪来看,它们基本上是中国政治集团力量较量的产物。[80]又如将保护私有财产写入宪法是工商联三递修宪提案后才实现的,早在1997年工商联就将此动议作为工商联的一号提案递交全国人大和政协,2002年和2003年又锲而不舍地再次提出同样的议案,2004年它们终于被写进宪法。[70]宪法和法律为集中起来的利益提供结构,来表达要求。
邓小平理论和‘三个代表重要思想都应该是马克思列宁主义、毛泽东思想的组成部分,它们是一脉相承的,是马克思主义在中国发展的最新成果,是面向二十一世纪的中国化的马克思主义,[42]是马克思列宁主义、毛泽东思想可以包含的内容,而不是与之完全不同的内容。我国宪法修正案中的有些条款体现了一种社会力量,它不是或不完全是上层政治斗争的产物,也不局限于某个阶层谋求自己的经济利益,而是反映了社会各阶层利益的普遍需求。
如果议会可以修改一部宪法的基本原则,就等于推翻了这部宪法,而这是对人民主权的一种侵犯。人权问题也是在1993年和1999年宪法修正案时就提出并加以讨论的热点问题,虽然当时没有被吸收进宪法,但为2004年的宪法修正案(第24条)打下了良好的基础。
但这之后中国政治舞台上又出现了改革派与温和派的较量,较量的结果以温和派下台、代表温和派思想的1978年宪法被全面修正、改革派大获全胜而告终,并随即出台了1982年宪法,即现行宪法。如美国宪法第5条的规定、土尔其宪法第102条的规定和法国宪法第89条的规定。……简单地说,结构和社会一起变化,与其他力量,其他制度不断相互作用。[67]可见要法治不要人治也是执政党的强烈愿望。[33]因此,宪法解释也有限度,当制宪者在其所制定的宪法规范中没有给后来的解释留有空间时,当宪法与现实生活发生激烈冲突、原有宪法条文不论怎么解释都难以与时代的步伐合拍时,修宪就不可避免。如瑞士宪法规定,有5万以上公民联署即可提案修改宪法。
如果由议会公布宪法及其修正案,则强调的不是宪法的国家性而是宪法的人民性,民主性,它体现的是宪法的实质要件。我国现行宪法的31条修正案与3次全面修宪相比较,一个明显的特点是修宪力量呈现出相对平稳且多元化的特点,它们已经不完全是政治权力斗争的产物,推动修宪的力量已经由过去单一的政治因素转向多元化的各种社会力量。
对全国人大代表的这种默视行为,如果选出他们的选举单位(如各省、自治区、直辖市的人大)如果有不满,可以通过要求其汇报工作等方式进行监督,必要时甚至可以动用罢免权,如果没有这些表示,也就被认为是默许了自己选出的代表在全国人大会议上的表现。1982年以后,中国的政治斗争并没有停止,有时候还很激烈,期间党和国家最高领导人任期未满而下台的事情也时有发生,但中国并没有再全面修宪,修宪背后的斗争虽然依旧存在(这是很难避免的),但相对不那么残酷了,相对文明了,[56]这是一个进步。
又如由中国民主建国会最先提出来的宪法第4条修正案——中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展,既肯定了中国共产党对其它党派的领导地位(针对着80年代末社会上有否定党的领导的思潮,修宪者们认为有必要重申党的领导原则),又肯定了民主党派与共产党长期合作与协商的地位,对双方都有利。非公有制经济已经成为国民经济中的重要组成部分,在很多地方已经成为主导经济,[57]加上农民对家庭联产承包的强烈愿望,国营企业改革的趋势,三资企业人员的利益需求等等,经济利益的多元化带来了社会权利和诉求的多元化,这些力量都在一定程度上推动了宪法有关条文的修正。
法国是一个宪法多产的国家,历史上曾经有过15次全面修宪,这固然与法国宪法过于刚性而不够灵活有关,但更与法国社会矛盾的激烈冲突有关,在3次君主立宪制、2次帝制、5次共和制的背后,存在着激进派、温和派、保守派等各种社会力量较量的纷繁复杂格局。[96]笔者同意我国多数宪法学者的意见,应当由国家主席公布宪法及其修正案较妥。2、在局部修宪背后的社会力量。回顾这3次全面修宪,它们都是政治权力较量的产物,是党内派系斗争的反映,党外有党,党内有派,历来如此,这并非中国的特产,世界各国都有政党,党与党之间、派与派之间都有斗争,这些斗争也都可能影响宪法的发展与变化。
全面修宪与局部修宪的界限是什么?在什么情况下应当全面修宪?什么情况下可以采用修正案修宪?如果说宪法基本原则是不允许修改的话,那么,对宪法规则和宪法基本原则的从属性原则的修改是否应当有区别?宪法原则(指从属性原则,下同)是比宪法规则更高层次的宪法规范,因此在修改时,理应有更严格的程序。当然,通常全面修宪既涉及到宪法原则的变动,也往往涉及到宪法规则的变动,这种既有原则又有规则的变动、而且其数量较大的情况,应当是宪法修正案难以应对的,如果修正案可以包括这些内容的话,全面修宪与部分修宪之间也就没有了界限。
[31]即使制宪者在制宪时可能并没有某种意思,后来的宪法解释者们赋予了其新的含义,但这通常也是指制宪者们由于历史的局限而不可能预料到后来的情况,如果他们能够预料则一定会赞同这样的解释。[93]虽然人们可能对大会主席团在其中所起的作用提出某些疑问,可能对在短短几天的时间内就有如此绝对多数代表的联名表示困惑,但不管怎么说,这是一个代表联名提出宪法修正案的开始。
[88]作为与制宪权密切相关的修宪权,其程序应当与民主息息相关,如果民主性不够,代表性不强,就与民主宪政理论有距离,这一点应该引起我们的足够重视。在程序完善与否的背后,一定有社会力量的支撑。
开始时的状况可能是不完美的,甚至可能是令人啼笑皆非的,但开始本身或许就有着极其重要的意义。但程序正义的理念不是从天上掉下来的,也不是简单地从西方引进的,更不是通过法制教育培养出来的。就连负责该项提案的工商联副主席保育钧、孙晓华也承认,1998年提出这个提案有些过早。权利如果没有权利者的诉求就很可能是苍白的,只有势力和利益并不会创造法律,创造法律的是表达要求的势力和利益。
[16]比利时、危地马拉、毛里塔尼亚、德国、美国、刚果、约旦等国的宪法都规定了修宪的限制性内容。至于修宪机关在提案机关提出修正案后,应该立即讨论和表决还是可以过一段时间后再讨论和表决,或者是否可以先讨论,以后再表决,这些问题可以由全国人大以宪法性法律加以规定,但不宜由全国人大常委会以法律决定。
问题是,常委会怎么选择?为什么选择这个而不选择那个?理由是什么?应该有一个说明,而这个说明应当是在全国人大会议上向代表们做工作报告时的一项内容,也可以是就一定数量的人大代表的要求而作出专题汇报,如果全国人大代表没有这样的要求,就等于默示同意常委会的做法而没有异议由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议修宪后,全国人大就必须对修正案草案进行讨论和表决,至于讨论和表决的结果,可以批准,也可以不批准,这是全国人大的权力。
这些惯例并不完全公开,也不一定都符合民主精神,而这些具体的程序是对修宪者的制约,它们直接影响着国家宪政的实现。而宪法解释却可以针对所有条款,宪法解释的对象可以是宪法规则,也可以是宪法原则(包括基本原则),不论是原则还是规则,关键是看这些原则和规则是否给宪法解释留有余地。
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